تصرف

تصرف

From دانشنامه تخصصی حقوقی

پرش به: Jump to navigation, search

تصرف ، اصطلاحی فقهی به معنای هر کار ارادی که از یک شخص سر زند و دارای اثر شرعی باشد. تصرف از مادة صرف در عربی و فارسی به معنای دست به کاری زدن رفتار نمودن حیله و تقلب کردن در کاری دگرگون شدن و چیزی را در استیلا و اقتدار خود داشتن آمده است (زمخشری ابن منظور فیومی معلوف ذیل �صرف � دهخدا ذیل واژه ). در احادیث و منابع فقهی واژة تصرف به معنای روی دادن حادثه ای در مورد یک چیز (ایجاد حدث ) به کار می رود (برای نمونه رجوع کنید به محقق حلی ج 2 ص 30 حرعاملی ج 18 ص 13ـ14). در اصطلاح عام فقهی تصرف عبارت است از هر کار ارادی منتسب به یک شخص که دارای اثری شرعی است خواه این اثر به سود آن شخص باشد یا نباشد (محمود عبدالرحمان عبدالمنعم ذیل واژه زحیلی ج 4 ص 83). برخی حقوقدانان تصرف را سلطه و اقتدار مادی شخص بر یک مال چه مستقیم چه با واسطه دانسته اند ( رجوع کنید به امامی ج 1 ص 51 طیرانیان ص 29) که مفهومی محدودتر دارد. البته این سلطه و اقتدار تنها شامل مالکیت نیست و حقوق عینی دیگر مانند حق انتقاع و حق ارتفاق را نیز در بر می گیرد (امامی ج 1 ص 52ـ53). ولی در منابع فقهی واژة تصرف کاربردی گسترده تر دارد و شامل عقود التزامات و افعال خارجی نیز می شود (برای نمونه رجوع کنید به محقق کرکی ج 5 ص 194 شهیدثانی 1403 ج 4 ص 105ـ106).

در منابع فقهی احکام مربوط به تصرف در باب مستقلی نیامده و در ابواب گوناگون از جمله عبادات و معاملات پراکنده است . فقها و حقوقدانان تصرف را از جهات گوناگون تقسیم کرده اند مانند تصرف انسان در چیزی با مباشرت یا با تسبیب * تصرف فعلی (مثبت یا منفی ) و تصرف قولی (عقدی و غیرعقدی رجوع کنید به جعفری لنگرودی ج 2 ص 1232ـ1247 الموسوعة الفقهیة ج 12 ص 71ـ73 زحیلی همانجا).

از دیدگاه فقها تصرف در موارد مختلف دارای احکام وضعی و تکلیفی متفاوت است . در برخی موارد تصرف موجب حصول مالکیت یا ایجاد حق برای تصرف کننده می شود از جمله �حیازت مباحات * � (احیای اراضی موات مراتع معادن و جز اینها) در صورت وجود شرایط خاص آن . این سبب ملکیت دارای ویژگیهایی است که آن را از دیگر اسباب ملکیت متمایز می سازد ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیة ج 4 ص 158ـ163 ج 18 ص 276 290 موسوعة جمال عبدالناصر ج 8 ص 213ـ214) و برای مشروعیت آن به آیات احادیث و ادلة دیگر استناد شده است ( رجوع کنید به طوسی 1388 ج 3 ص 276ـ 278 شمس الائمه سرخسی ج 11 ص 251 علامه حلی 1314 ج 2 ص 131ـ132 نجفی ج 22 ص 355ـ 356 ج 38 ص 116). از دیگر موارد تحقق مالکیت با تصرف تصرف مستحقان زکات با در اختیار گرفتن آن است ( رجوع کنید به حکیم ج 9 ص 373) همچنانکه برای شمول زکات نسبت به یک مال امکان تصرف مالک را شرط کرده اند ( رجوع کنید به همان ج 9 ص 371 زحیلی ج 2 ص 741ـ744).

در عقود معاوضی مانند عقد بیع که هریک از دو طرف عقد دارای حق حبس (یعنی امتناع موقت از اجرای تعهد تا زمان ایفای تعهد متقابل ) است تصرف هریک از آن دو بدون اجازة دیگری در مال مورد معامله درصورتی که عقد قابل فسخ نباشد موجب سقوط حق حبس می شود ولی اگر عقد قابل فسخ باشد حق حبس از میان نمی رود (شمس الائمه سرخسی ج 13 ص 195 نجفی ج 31 ص 44 زحیلی ج 4 ص 418).

در عقودی که صحت یا لزوم عقد منوط به قبض مورد معامله از سوی انتقال گیرنده است مانند عقد هبه و وقف در اختیار گرفتن مورد معامله و تصرف در آن باید با اجازة انتقال دهنده باشد (طباطبائی یزدی ج 2 ص 165 زحیلی ج 5 ص 21). همچنین در عقود خیاری (عقودی که برای دو طرف یا یکی از آنها خیار فسخ وجود دارد) هرگونه تصرف موقوف به ملکیت حتی تصرف حقوقی مانند اجرای عقد بیع از سوی انتقال دهنده فسخ به شمار می رود. از سوی دیگر تصرف انتقال گیرنده نیز نوعی رضایت به عقد و ساقط کنندة خیار محسوب می شود. البته این تصرف هنگامی آن آثار را دارد که به گونه ای بر فسخ عقد یا التزام به آن دلالت کند و با قصد تصرف کننده همراه باشد ( رجوع کنید به طوسی 1387 ج 2 ص 96 ابن ادریس حلی ج 2 ص 282 انصاری ج 5 ص 184 285 326 ج 6 ص 129ـ133 زحیلی ج 4 ص 266 540 برای اثر تصرف در عقود خیاری رجوع کنید به انصاری ج 6 ص 144ـ159).

همچنین تصرفات مشتری در مال مورد حق شفعه * از قبیل فروش و اجاره با کاربرد حق شفعه توسط صاحب آن بی اثر می شود. مذاهب اهل سنت در بارة بی اثر شدن برخی از تصرفات ناقل ملکیت مانند بیع اتفاق نظر و نسبت به برخی تصرفات دیگر مانند هبه و وقف اختلاف نظر دارند (شهیدثانی 1413ـ1419 ج 12 ص 321ـ322 زحیلی ج 5 ص 833ـ834). در عقد صلحی که موضوع آن رفع نزاع است تصرف در بدل صلح جز در برخی موارد غیرمجاز و موجب انفساخ عقد است ( رجوع کنید به زحیلی ج 5 ص 322).

از دیدگاه فقهی و حقوقی تصرف شخص به عنوان مالکیت در موضوع حق خود از جمله مال معین با شرایطی ویژه از نظر قضایی و اثباتی دلیل بر مالکیت تصرف کننده است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. این قاعده که در فقه از آن به امارة ید ( رجوع کنید به ید * قاعده ) تعبیر می شود در مادة 35 قانون مدنی ایران انعکاس یافته است ( رجوع کنید به طباطبائی یزدی ج 3 ص 118 به بعد امامی ج 1 ص 51ـ52 سهلانی ص 315 به بعد). قاعدة ید ناظر به مرحلة اجرا و اثبات حق است نه مرحلة ثبوت حق تعیین مصادیق آن نیز با عرف است ( رجوع کنید به همانجاها). بنابراین تصرف در مال توسط شخصی جز مالک اصلی حتی با مرور زمان طولانی بنا بر فقه همة مذاهب نمی تواند موجب سقوط حق مالک واقعی یا ثبوت حق برای تصرف کننده شود. البته در فقه مالکی و اباضی خودداری مالک اصلی از طرح دعوا نزد حاکم و تداوم یافتن تصرف با شرایطی خاص به استناد احادیث و نیز لزوم حفظ نظم و ختم دعاوی موجب ثبوت حق برای متصرف قلمداد شده است (زحیلی ج 4 ص 69 معینی ص 115ـ120 سهلانی ص 315) همچنانکه حقوقدانان نیز حمایت قانونگذار را از تصرف کننده در پاره ای موارد بیشتر به انگیزة حفظ نظم جامعه دانسته اند (امامی ج 1 ص 51 طیرانیان ص 108).

از مهمترین آثار فقهی تصرف شخص نسبت به یک مال معتبربودن گفتة او در بارة امور مرتبط با آن مال است مانند طهارت نجاست حلال بودن تذکیة حیوان ثبوت نسب اقرار نشان دادن جهت قبله شهادت و سوگند. دلیل فقهی این حکم علاوه بر حدیث قاعدة لاضرر و سیرة عقلاست (بحرانی ج 5 ص 252 نجفی ج 6 ص 176ـ181 ج 22 ص 16 غروی تبریزی ج 2 ص 266ـ267).

با حصول حق مالکیت برای یک شخص نسبت به یک ملک هرگونه تصرف و استیلای مادی و حقوقی وی در آن ملک جایز است و او می تواند آن را قبض کند از منافعش بهره مند شود آن را بفروشد و جز اینها. اصل جواز تصرف مالک در ملک خود با عنوان �قاعدة تسلیط � در فقه و حقوق از جمله مادة 30 قانون مدنی ایران پذیرفته شده است ( رجوع کنید به طوسی 1387 ج 2 ص 120 انصاری ج 6 ص 244 247 زحیلی ج 4 ص 418 تسلیط * قاعده ). این اصل در مواردی به سبب عوامل گوناگون از جمله به سبب وضع خاص مالک یا وجود خصوصیتی در مال یا آثار ناروای تصرف استثنا شده یا محدود شده است . در برخی موارد محدودیت یا ممنوعیت مالک از تصرف در مالش ناشی از عدم صلاحیت اوست مانند کودک و مجنون و سفیه و مفلس . برخی مذاهب اسلامی میان کودک ممیز و غیرممیز تفاوت گذاشته و تصرفات مالی کودک ممیز را در برخی موارد پذیرفته اند. برخی دیگر میان تصرفی که برای کودک سودمند است و سایر تصرفات قائل به تمایزند و برخی رشد * را نیز شرط کرده اند. تصرفات گفتاری و کرداری مجنون نیز باطل و بی اثر شمرده شده است . در تصرفات سفیه نیز برخی باطل و شماری غیرنافذ دانسته شده است . این ممنوعیت از تصرف شامل مفلس (کسی که بدهی او از داراییش بیشتر و قاضی به افلاس او حکم کرده است ) نیز می شود (برای تفاصیل رجوع کنید به محقق حلی ج 2 ص 84ـ87 زحیلی ج 4 ص 128 130 ج 5 ص 417ـ419 برده و برده داری * بلوغ * جنون * حجر * سفیه * ).

همچنین تصرفاتی که بر اثر اکراه صورت می گیرد هرگاه با جبر و سلب قدرت شخص متصرف همراه باشد فاقد حکم حرمت است مگر در مورد کشتن مسلمان و کفر قلبی . تصرفات اکراهی در معاملات در صورتی که اکراه شونده فاقد رضایت خاطر باشد در بیشتر مذاهب اسلامی غیر نافذ و منوط به رضایت بعدی او دانسته شده است . البته شماری از فقها برخی تصرفات اکراهی را در مواردی نافذ شمرده اند ( رجوع کنید به انصاری ج 3 ص 317ـ319 زحیلی ج 5 ص 403ـ410 اکراه * ). شخص بیماری که بیماری اش به مرگ منجر شود نیز از پاره ای تصرفات تبرعی یا معاوضی که به حق ورثه زیان برساند منع و این تصرفات موقوف به اجازة ورثه شده است (برای تفاصیل رجوع کنید به مفید ص 671 طوسی 1407ـ1417 ج 4 ص 143 محقق کرکی ج 10 ص 127ـ129 ج 11 ص 92ـ94 زحیلی ج 5 ص 450ـ452).

گاه ممنوعیت مالک از تصرف به استناد وجود خصوصیتی در مال است مانند جایزنبودن اکتساب با آن چنانکه در اعیان نجس آلات قمار و بتها اینگونه است (نراقی ج 14 ص 63 به بعد انصاری ج 1 ص 17 به بعد) فقدان شرط آزاد بودن مال برای معامله (طلقیت ) به سبب وجود یک مانع مانند مال موقوفه (مفید ص 652 سلا ر دیلمی ص 200) تعلق حق وثیقه به مال به موجب عقد رهن (ابن حمزه ص 266 قمی سبزواری ص 293 مقدس اردبیلی ج 9 ص 163ـ164) که موجب حرمت تصرف گرو دهنده و گرو گیرنده در مال رهنی می شود. به نظر برخی فقها صحت تصرف حقوقی مانند عقد بیع و اجاره منوط به اجازة مرتهن است (خطیب شربینی ج 2 ص 130 نجفی ج 25 ص 178 195ـ199 زحیلی ج 5 ص 260ـ 266) تعلق حق شفعه به مال یا تعلق حق مشتری به مالی که با شفعه گرفته شده است تا زمان پرداخت بهای آن به مشتری (شهید اول ج 3 ص 371 کاظمی ص 208) تعلق حق شرکا به مال مشاع پیش از تقسیم آن که هر تصرفی را مشروط به اجازة همة آنان می سازد (طوسی 1407ـ1417 ج 3 ص 327 علامه حلی 1413ـ1419 ج 2 ص 326ـ327) وجود حق خیار یا حق رجوع برای یکی از دو طرف معامله یا شخص ثالث (شهید اول ج 3 ص 271 نیز رجوع کنید به فاضل مقداد ص 61). گفتنی است که تصرف مالک در موارد یادشده علاوه بر حرمت تکلیفی گاه آثاری وضعی هم دارد.

در پاره ای موارد تصرف مالک به سبب آثار زیانباری که برای دیگران دارد منع شده است مانند تصرفاتی که موجب ضرر رسانیدن به همسایگان شود. مستند این حکم علاوه بر حدیث قاعدة لاضرر است (نجفی ج 38 ص 50ـ52 زحیلی ج 5 ص 610ـ612).

تصرفی که بر پایة حق مالکیت متصرف یا اجازة صاحب حق نباشد فضولی و غیرنافذ و صحت آن منوط به اجازة اوست . در صورت اجازه ندادن مالک چنین تصرفی عدوانی و موجب ضمان است ( رجوع کنید به حسینی مراغی ج 2 ص 416 به بعد بحرالعلوم ج 3 ص 344ـ345 برای تفاصیل رجوع کنید به ضمان * غصب * عقد فضولی * ). همچنین تصرف در مال به استناد سبب فاسد ملکیت به نظر بیشتر فقها حرام و بازگرداندن مال واجب است . البته برخی فقها حرمت را مشروط به آگاهی از فاسد بودن سبب ملکیت دانسته اند و برخی شروطی دیگر مطرح کرده اند. این تصرف در برخی موارد موجب ضمان است ( رجوع کنید به حسینی مراغی ج 2 ص 458 به بعد انصاری ج 3 ص 180ـ182 توحیدی ج 3 ص 114ـ124 زحیلی ج 4 ص 494ـ497). در منابع فقهی در موارد متعددی تصرف برخی اشخاص در مورد دیگران تجویزشده مانند تصرف ولی در مال مولی 'علیه تصرف وصی در مال یتیم تصرفات وکیل برای موکل خود تصرف عامل در اموال مالک در عقد مضاربه و تصرف حاکم در امور حسبی . ولی بنا بر متون فقهی جواز این تصرفات منوط به مصلحت یا نیاز صاحب حق است و تصرفی که به زیان وی باشد جایز و نافذ نیست ( رجوع کنید به ابن ادریس حلی ج 1 ص 441 حسینی مراغی ج 2 ص 557ـ560 ندوی ص 403ـ404 زحیلی ج 4 ص 857 ج 5 ص 107 ج 6 ص 280 ج 7 ص 752 ج 8 ص 139).

منابع : ابن ادریس حلی کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی قم 1417 ابن حمزه الوسیلة الی نیل الفضیلة چاپ محمد حسون قم 1408 ابن منظور حسن امامی حقوق مدنی تهران 1368ـ1371 ش مرتضی بن محمدامین انصاری کتاب المکاسب قم 1378 ش محمدبن محمدتقی بحرالعلوم بلغة الفقیه چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم تهران 1362 ش یوسف بن احمد بحرانی الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة قم 1363ـ1367 ش محمدعلی توحیدی مصباح الفقاهة فی المعاملات تقریرات درس آیة الله خوئی قم 1371 ش محمدجعفر جعفری لنگرودی مبسوط در ترمینولوژی حقوق تهران 1378 ش حر عاملی عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی العناوین قم 1417ـ 1418 محسن حکیم مستمسک العروة الوثقی چاپ افست قم 1404 محمدبن احمد خطیب شربینی مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج با تعالیق جوبلی بن ابراهیم شافعی بیروت : دارالفکر ] بی تا. [ دهخدا وهبه مصطفی زحیلی الفقه الاسلامی و ادلته دمشق 1409/1989 محمودبن عمر زمخشری اساس البلاغة بیروت 1385/1965 حمزه بن عبدالعزیز سلا ر دیلمی المراسم العلویه فی الاحکام النبویة چاپ محسن حسینی امینی قم 1414/1994 محمدجواد سهلانی الید فی الفقه الاسلامی بیروت 1410/1990 محمدبن احمد شمس الائمه سرخسی کتاب المبسوط بیروت 1414/ 1993 محمدبن مکی شهید اول الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة قم 1412ـ1414 زین الدین بن علی شهیدثانی الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة چاپ محمد کلانتر بیروت 1403/1983 همو مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام قم 1413ـ1419 محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی العروة الوثقی ج 2ـ3 چاپ محمدحسین طباطبائی قم ] بی تا. [ محمدبن حسن طوسی کتاب الخلاف قم 1407ـ1417 همو المبسوط فی فقه الامامیة ج 2 چاپ محمدتقی کشفی تهران 1387 ج 3 چاپ محمدباقر بهبودی تهران ] 1388 [ غلامرضا طیرانیان دعاوی تصرف تهران 1376 ش حسن بن یوسف علامه حلی تحریرالاحکام چاپ سنگی ] بی جا [ 1314 چاپ افست قم ] بی تا. [ همو قواعدالاحکام قم 1413ـ1419 علی غروی تبریزی التنقیح فی شرح العروة الوثقی تقریرات درس آیة الله خوئی ج 2 قم 1418/1998 مقدادبن عبدالله فاضل مقداد نضدالقواعد الفقهیة علی مذهب الامامیة چاپ عبداللطیف کوه کمری قم 1403 احمدبن محمد فیومی المصباح المنیر بیروت 1987 علی بن محمد قمی سبزواری جامع الخلاف و الوفاق بین الامامیة و بین ائمة الحجاز و العراق چاپ حسین حسینی بیرجندی قم 1379 ش اسدالله بن اسماعیل کاظمی مقابس الانوار چاپ سنگی تبریز 1322 چاپ افست قم ] بی تا. [ جعفربن حسن محقق حلی شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال قم 1408 علی بن حسین محقق کرکی جامع المقاصد فی شرح القواعد قم

1414ـ 1415 محمود عبدالرحمان عبدالمنعم معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیة قاهره 1999 لویس معلوف المنجد فی اللغة و الاعلام بیروت 1996 محمد سعود معینی اثرالتقادم فی الفقه الاسلامی بغداد 1990 محمدبن محمد مفید المقنعة قم 1417 احمدبن محمد مقدس اردبیلی مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان چاپ مجتبی عراقی علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی اصفهانی ج 9 قم 1414 الموسوعة الفقهیــة کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ج 4 1404/1984 ج 12 1408/1987 ج 18 1409/1989 موسوعة جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی ج 8 قاهره : المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة 1391/1972 محمدحسن بن باقر نجفی جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام بیروت 1981 علی احمد ندوی القواعد الفقهیــة دمشق 1420/2000 احمدبن محمدمهدی نراقی مستند الشیعة فی احکام الشریعة ج 14

مشهد 1418.

/ محی الدین رستگار جویباری / بنياد دايرة المعارف اسلامي